34個高等級公路建設項目，有20個執行招投標制度不嚴格，比率高達近60%；因違規招投標等行為涉及的資金超過160億元，已有81人被依法追究刑事責任或受到黨紀政紀處分……高速公路建設已成為資金違規使用重災區。法律專家認為，其根源之一在于現行的《招標投標法》存在缺陷。
高速公路建設160億資金黑洞溯源
——法律專家解讀審計署2號公告
3月26日，國家審計署發布今年第2號審計公告。公告顯示，在對34個高等級公路項目建設管理及投資效益情況進行審計后發現，這些項目建設中因違規招投標、擠占挪用、損失浪費等行為涉及的資金超過160億元。高速公路建設成為了資金違規使用的重災區。
從公布的內容來看，這些項目均適用了我國《招標投標法》的規定，經過了公開招標采購，但仍然存在著違規招投標、商業賄賂、擠占挪用、關聯交易、分包轉包等違法行為，造成公共資金巨額損失浪費，其中原因何在？本刊就此專訪了政府采購法專家——中央國家機關政府采購中心顧問、中國經濟體制改革研究會首席法律顧問、北京市遼海律師事務所高級律師谷遼海。谷律師認為，問題的根源之一就在于我國現行的《招標投標法》存在重大缺陷。
采購人既是“運動員”，又是“裁判員”
《中國經濟周刊》：此次審計暴露出的一個突出問題是招投標流于形式。雖然34個項目都實行了招投標制度，但其中20個項目執行招投標制度不嚴格，有些項目涉嫌幕后交易。你認為這是什么原因造成的？
谷遼海：我國的高速公路、市政工程、鐵道工程等國家重大投資項目，采購人分別是各級政府的相應職能部門或者是這些部門投資設立的工程公司，但同時，這些招標采購人的董事長或總經理往往又兼任交通、建設等部門的廳局長。這就出現了既是“運動員”又是“裁判員”的情況。因為根據我國《招標投標法》和有關招投標方面的紅頭文件規定，高速公路、市政工程、鐵道工程等項目的招投標采購活動，分別由相應的行政機關行使監督職責，即建設廳局、交通廳局等行政機關履行法律賦予的行政職權，依法查處招投標活動中的違法行為。于是，在沒有第三方監督的情況下，職能部門自查自糾缺乏透明度，無法有效進行監督。
事實上，我國《招標投標法》所規定的招標采購主體與執法監督主體在許多情形下都是同體的，缺乏公正的第三方監督。
法律缺陷讓權力尋租輕而易舉
《中國經濟周刊》：審計署的報告顯示，有些項目涉嫌幕后交易，個別項目存在商業賄賂，甚至某些中介機構以“中介服務”為幌子，采取各種手段“幫助”施工單位中標。如中鐵二十局三公司在浙江省麗水至青田高速公路的招投標中委托一家民營企業主進行“對外公關”，從而非法獲利510萬元。你認為造成采購人與中介之間“勾兌”的原因是什么？
谷遼海：在國家重大投資項目的招投標活動中，商業賄賂暢通無阻，中介機構為招標采購人與中標供應商之間搭起了商業賄賂的橋梁，法律缺陷則為其架設了空間。
根據《招標投標法》規定，招標采購人可以自由委托招標公司代理重大項目的招標采購。這個缺陷，致使采購人獲取權力租金輕而易舉。
為了獲取高額權力租金，招標采購人通常都喜歡與聽話的招標公司進行合作。另一方面，為了承攬更多的招標代理項目，獲取源源不斷的壟斷利潤，招標公司也必須對采購人百依百順。于是，雖然名為公開招標，但往往是誰給付的酬謝高，誰就有中標的可能。而招標公司的高額代理費用、采購人收取的高額酬金、高價中標的供應商先前所付出的代價，最終還是“羊毛出在羊身上”，轉嫁給了公共財政，這在審計署的報告中也有所反映。
在實踐中，我國建設、交通、衛生、水利等部門離退休人員創辦的工程公司和招標公司較多，承攬國家重大工程項目的投標公司和中介機構幾乎都與采購人有著千絲萬縷的關系。而我國《招標投標法》沒有一個條款規定招標采購中的強行回避制度，沒有要求采購人和關聯人員必須回避，致使公開招標的采購方式往往成為關聯交易人瓜分公共資金的一種方法：采購人將重大的采購項目交給與自己有某種關聯的公司進行施工、勘察、設計等活動，通過關聯交易的形式將公共資金通過合法的形式洗入自己的腰包。
通過法律的缺陷輕易地進行權力尋租，也正是我國高速公路建設雖然大都通過公開招標，但交通廳局長仍然“前腐后繼”的一個重要原因。
此外，《招標投標法》雖然規定了采購信息應該披露，但有關部委紛紛制定部門行政規章，指定本部門創辦的一些私利性的公司或者招標公司創辦的網站，發布招標采購信息，有的信息必須交納高額的會員費才能看到。這種信息的壟斷，也使得公開招標中的暗箱操作現象屢見不鮮。
采購合同偏重締約忽視履約
《中國經濟周刊》：審計署的報告顯示，因勘察設計失誤、盲目趕工期等原因，造成損失浪費和增加投資32.47億元。你認為是什么原因造成了如此巨大的浪費？
谷遼海：對于政府采購貨物、工程和服務項目的公共合同，各國政府采購制度的監督措施不僅體現在合同締約階段，也體現在合同履約階段。
但在我國的招標采購活動中，不論是立法還是實踐，通常都側重于采購項目的合同締結階段?，F行《招標投標法》沒有一個條款規定招標采購項目的后續監督管理，即招標采購程序結束后，對采購項目的驗收、履約情況的監管。實踐中，由于招標采購人和執法監督人往往是同一體或者有各種各樣的關系，致使許多公開招標采購項目被重新轉包和分包的現象十分嚴重。
更令人深思的是，凡是涉及各行各業的公共采購項目，相關的部委和地方先后都制定了招標投標規章，但卻很少看到公共合同履約管理的規范性文件。
統一法律？還是彌補漏洞？
《中國經濟周刊》：從審計署公布的信息來看，34個高等級公路工程項目以及勘察、設計等服務項目均屬于我國《政府采購法》所調整的工程、貨物和服務的采購范圍，但遺憾的是，所有這些項目均未能納入到《政府采購法》進行規范，均未能由各級政府采購中心進行統一采購。這是為什么？
谷遼海：根據我國《政府采購法》第二條規定，利用財政性資金達到限額標準以上的貨物、工程和服務項目應該由各級政府采購中心進行集中采購，這是法律對采購人自由采購權力進行限制和約束的措施之一。根據有關規定，工程采購項目達到200萬元的門檻，應該通過公開招標的方式進行采購。
在《政府采購法》實施之前，我國各級國家機關、事業單位、團體組織利用財政性資金采購貨物、工程和服務時，沒有統一的監督和主管機關?！墩少彿ā穼嵤┖螅幎ǜ骷壺斦块T是政府采購貨物、工程和服務的主管監督機關，但審計署公布的所有項目似乎均未能進入后一部法律的視野。
《中國經濟周刊》：對于我國現行《招標投標法》存在的問題，你認為怎樣從根源進行解決？
谷遼海：我曾經在許多法學論著中，從不同角度論證了我國《招標投標法》是一部地地道道的《政府采購法》，許多內容均移植于國際上的政府采購法律制度，與后一部法律在很多方面存在雷同，但同時又存在不少矛盾和沖突。雖然在司法實踐中，可以根據《立法法》規定，按照新法優于舊法的原則進行適用，但許多問題還是無法從根源上獲得解決。對此，美國和歐盟的政府采購專家曾與我有過多次交流。今年初，美歐與我國相關部門還進行過交涉。
今年12月，我國即將遞交加入WTO《政府采購協定》(簡稱GPA)的談判清單。根據GPA的規定，我國《招標投標法》的適用范圍均屬于GPA所規范內容，GPA要求加入的成員必須首先統一國內的政府采購法律制度。但據了解，我國目前正在分別制定《招標投標法實施條例》和《政府采購法實施條例》。
我認為，在我國即將加入GPA之際，出臺這樣兩部行政法規必將與GPA的基本原則相背離，人為地增加談判難度。需要指出的是，法律本身所存在的前述缺陷和尋租空間，不是行政法規所能夠彌補和解決的。即便出臺兩部行政法規，作為下位法也必須服從上位法的內容，不得與上位法有任何沖突和矛盾。（許浩）
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