為了規(guī)范上市公司的收購活動(dòng)，保護(hù)上市公司和投資者的合法權(quán)益，維護(hù)證券市場秩序，發(fā)揮證券市場優(yōu)化配置資源的功能，根據(jù)新修訂的《證券法》、《公司法》，在認(rèn)真總結(jié)現(xiàn)行《上市公司收購管理辦法》執(zhí)行三年多以來的經(jīng)驗(yàn)和教訓(xùn)的基礎(chǔ)上，中國證監(jiān)會對現(xiàn)行《上市公司收購管理辦法》作出修訂，以適應(yīng)國民經(jīng)濟(jì)戰(zhàn)略性結(jié)構(gòu)調(diào)整和證券市場股權(quán)分置改革后全流通的新局面。
一、修訂原則
《證券法》第四章“上市公司的收購”，是規(guī)范上市公司收購行為的立法基礎(chǔ)，不僅對上市公司收購行為作出原則性規(guī)定，而且考慮到上市公司收購活動(dòng)的復(fù)雜性，授權(quán)中國證監(jiān)會“依照本法的原則制定上市公司收購的具體辦法”。本次修訂工作遵循以下原則：
1、體現(xiàn)鼓勵(lì)上市公司收購的立法精神
根據(jù)新修訂的《證券法》對上市公司收購制度所做出的重大調(diào)整，將強(qiáng)制性全面要約收購制度，調(diào)整為強(qiáng)制性要約方式，收購人可以根據(jù)自己的經(jīng)營決策自行選擇向公司所有股東發(fā)出收購其全部股份的全面要約，也可以通過主動(dòng)的部分要約方式取得公司控制權(quán)，從而大大降低收購成本，減少收購人規(guī)避動(dòng)機(jī)，避免復(fù)雜的審批程序，有利于活躍上市公司收購活動(dòng)。
2、在維護(hù)證券市場公平的基礎(chǔ)上，提高市場效率
為順應(yīng)我國國民經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)性的重大戰(zhàn)略調(diào)整，發(fā)揮證券市場促進(jìn)資源流動(dòng)和優(yōu)化配置的基礎(chǔ)性功能，征求意見稿基于強(qiáng)制性信息公開披露、程序公平、公平對待股東等方面維護(hù)市場公平，在將強(qiáng)制性全面要約義務(wù)改為要約方式的同時(shí)，轉(zhuǎn)變監(jiān)管方式，基于重要性原則，根據(jù)持股比例的不同采取不同的監(jiān)管方式，簡化中國證監(jiān)會審核程序、發(fā)揮財(cái)務(wù)顧問的作用，提高市場效率。
3、解決上市公司收購中存在的突出問題
針對上市公司收購中存在的收購人無實(shí)力、不誠信、甚至掏空上市公司的問題，征求意見稿通過要求收購人提交一系列證明文件，對收購人的主體資格予以規(guī)范，將存在證券市場失信行為、無實(shí)力、與上市公司存在利益沖突的收購人排除在證券市場之外。
4、強(qiáng)化財(cái)務(wù)顧問對收購人事前把關(guān)、事后持續(xù)督導(dǎo)的作用
明確財(cái)務(wù)顧問在上市公司收購中的責(zé)任，對其如何履行持續(xù)督導(dǎo)責(zé)任作出明確要求，通過運(yùn)用市場的力量加強(qiáng)對收購人的行為約束。
5、適應(yīng)股權(quán)分置改革后的上市公司股份全流通的新局面
在全流通的市場環(huán)境下，收購方式將呈多元化，征求意見稿明確對通過二級市場收購流通股的舉牌收購實(shí)行事后監(jiān)管，同時(shí)引入換股收購、非公開發(fā)行購買資產(chǎn)等創(chuàng)新方式，為市場化的并購預(yù)留了空間。
二、適用范圍和整體框架
(一)適用范圍
本辦法適用于投資者對在境內(nèi)證券交易所上市交易的上市公司的收購行為，不適用于收購僅在境外發(fā)行并上市的H股、N股等公司。
本辦法規(guī)范的是取得上市公司控制權(quán)的收購活動(dòng)及相關(guān)權(quán)益變動(dòng)活動(dòng)的信息披露行為，著重對要約收購、協(xié)議收購和間接收購予以規(guī)范。
(二)整體框架
征求意見稿將現(xiàn)行的《收購辦法》和《上市公司股東持股變動(dòng)信息披露管理辦法》合二為一，將持股5%以上視為收購的預(yù)警點(diǎn)，持股20%以上須作詳式信息披露，30%以上須采取要約方式或者向中國證監(jiān)會申請豁免。征求意見稿共十章，包括總則、權(quán)益披露、要約收購、協(xié)議收購、間接收購、豁免申請、財(cái)務(wù)顧問、持續(xù)監(jiān)管、罰則、附則。
三、修訂的主要內(nèi)容
(一)轉(zhuǎn)變監(jiān)管方式，明確監(jiān)管范圍
根據(jù)征求意見稿，監(jiān)管部門對上市公司收購活動(dòng)的監(jiān)管方式發(fā)生兩個(gè)重要變化：一是從監(jiān)管部門直接監(jiān)管下的全面要約收購轉(zhuǎn)變?yōu)樨?cái)務(wù)顧問把關(guān)下的部分要約收購；二是從完全依靠監(jiān)管部門事前監(jiān)管，轉(zhuǎn)變?yōu)檫m當(dāng)?shù)氖虑氨O(jiān)管與強(qiáng)化的事后監(jiān)管相結(jié)合。
基于重要性原則，監(jiān)管部門根據(jù)投資者持股比例的不同，采取不同的監(jiān)管方式：(1)對于持股介于5%到20%之間的，要求其簡要披露信息，僅須報(bào)告；(2)對于持股介于20%到30%之間的，要求詳細(xì)披露；對成為公司第一大股東的，比照收購人的標(biāo)準(zhǔn)，要求其聘請財(cái)務(wù)顧問出具核查意見，監(jiān)管部門對其實(shí)行事后監(jiān)管，發(fā)現(xiàn)其不符合收購人要求的，通過并購委員會審議，監(jiān)管部門可責(zé)令其停止收購，限制其表決權(quán)的行使；(3)對于持股30%以上的，要求其聘請財(cái)務(wù)顧問出具核查意見，依法向監(jiān)管部門報(bào)告，并履行法定要約義務(wù)或申請豁免，監(jiān)管部門在15日內(nèi)限期審核；(4)將成為公司實(shí)際控制人的間接收購，一并納入規(guī)范。
(二)規(guī)范收購人和出讓人行為，解決上市公司收購中的突出問題
針對上市公司收購中存在的收購人無實(shí)力、不誠信、原控股股東掏空上市公司后金蟬脫殼等突出問題，征求意見稿從對收購人(買方)和控股股東及其實(shí)際控制人(賣方)兩方面加以規(guī)范。
首先，對收購人從以下五個(gè)方面進(jìn)行規(guī)范：
(1)對收購人主體資格予以規(guī)范，對于收購人存在到期不能清償數(shù)額較大債務(wù)且處于持續(xù)狀態(tài)、最近三年有重大違法行為、或嚴(yán)重的證券市場失信行為的，禁止其收購上市公司。
(2)明確界定一致行動(dòng)人的范圍，征求意見稿對一致行動(dòng)人既作出原則性界定，又逐一列舉，并將舉證責(zé)任落在一致行動(dòng)嫌疑人身上，促使隱藏在背后的收購人浮出水面。
(3)對收購人提出足額付款要求，為避免分期付款安排導(dǎo)致收購人先行控制上市公司后轉(zhuǎn)移上市公司資金用于收購，出現(xiàn)“空手套白狼”的問題，規(guī)定收購人足額付款，方可辦理股份過戶。
(4)對收購人提出持續(xù)監(jiān)管要求，除財(cái)務(wù)顧問在收購?fù)瓿珊蟮?2個(gè)月內(nèi)對收購人進(jìn)行持續(xù)督導(dǎo)外，要求收購人實(shí)行向所在地證監(jiān)局的每月報(bào)告制度，通過證監(jiān)局加強(qiáng)持續(xù)監(jiān)管力度。
(5)發(fā)揮地方政府的作用，證監(jiān)局在收到收購人的書面報(bào)告后，向上市公司所在地的省、市兩級地方政府征求意見，以使地方政府協(xié)助監(jiān)管部門做好后續(xù)監(jiān)管工作。
其次，對作為出讓方的控股股東和實(shí)際控制人從以下兩方面予以規(guī)范：
(1)要求作為出讓方的控股股東和實(shí)際控制人有義務(wù)對收購人的收購意圖、實(shí)力進(jìn)行調(diào)查，并將調(diào)查情況予以披露。
(2)控股股東及其實(shí)際控制人存在占用、違規(guī)擔(dān)保等損害公司和其他股東利益的，要主動(dòng)消除損害，未消除損害之前，不得轉(zhuǎn)讓公司控制權(quán)；如控制權(quán)轉(zhuǎn)讓收入仍無法消除損害的，要求出讓方提出充分有效的履約保證，并經(jīng)過股東大會的批準(zhǔn)。同時(shí)，上市公司董事會未采取有效措施“清欠解保”的，也要承擔(dān)法律責(zé)任。
(三)減少監(jiān)管部門審批豁免權(quán)力，允許收購人限期限量增持
根據(jù)國務(wù)院《企業(yè)國有資產(chǎn)監(jiān)督管理暫行條例》的規(guī)定，中央與地方對國有資產(chǎn)實(shí)行分級管理，分別代表國家履行出資人的職責(zé)，因此，對于跨地區(qū)、跨部門的國有單位之間轉(zhuǎn)讓國有股，凡是作為不同的商業(yè)利益主體進(jìn)行的，一般不予豁免，以體現(xiàn)法律對國有、民營、外資公平對待的精神。
為適應(yīng)全流通后的市場需要，允許收購人在收購?fù)瓿?2個(gè)月后每年增持不超過2%的股份。
(四)鼓勵(lì)市場創(chuàng)新，允許換股收購
明確收購人可以證券作為支付手段收購上市公司，換股收購將成為可能。征求意見稿規(guī)定收購人須提供證券發(fā)行人最近三年經(jīng)審計(jì)的財(cái)務(wù)會計(jì)報(bào)告、證券估值報(bào)告，并配合上市公司聘請的獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問的盡職調(diào)查工作，同時(shí)在信息披露、董事會的責(zé)任、財(cái)務(wù)顧問的職責(zé)等方面予以細(xì)化；對于收購人通過取得上市公司發(fā)行的新股超過30%的，可以向監(jiān)管部門申請免于履行要約義務(wù)，鼓勵(lì)上市公司通過非公開發(fā)行購買資產(chǎn)，優(yōu)化股權(quán)結(jié)構(gòu)，提高資產(chǎn)質(zhì)量。
(五)建立市場約束機(jī)制，強(qiáng)化財(cái)務(wù)顧問的作用
推進(jìn)市場化并購重組的前提是形成真正的市場約束機(jī)制，因此，本次修訂的重要內(nèi)容之一是建立財(cái)務(wù)顧問對收購人事前把關(guān)、事中跟蹤、事后持續(xù)督導(dǎo)的責(zé)任制，要求收購人必須聘請中國證監(jiān)會認(rèn)可的財(cái)務(wù)顧問，由財(cái)務(wù)顧問負(fù)責(zé)對收購人的主體資格、收購目的、實(shí)力、誠信記錄、資金來源和履約能力進(jìn)行盡職調(diào)查，關(guān)注收購中收購人是否對上市公司有不當(dāng)行為，并對收購人在收購?fù)瓿珊筮M(jìn)行持續(xù)督導(dǎo)，積極防范收購人侵害上市公司和中小股東的合法權(quán)益。
(六)完善要約收購的規(guī)范，維護(hù)市場公平
首先，將流通股的要約價(jià)格與市價(jià)掛鉤，將要約提示性公告前30個(gè)交易日均價(jià)作為要約價(jià)格的底限，不再打折；其次，明確部分要約收購的底限為總股本的5%，維持20%履約保證金的規(guī)定，防止惡意利用要約收購進(jìn)行內(nèi)幕交易和操縱市場，擾亂市場秩序；第三，明確對不同要約方式下支付條件的特殊要求，部分要約可以采用現(xiàn)金、證券、法律允許的方式；以退市為目的的全面要約和中國證監(jiān)會強(qiáng)制收購人發(fā)出的全面要約，必須提供現(xiàn)金選擇；第四，允許收購人發(fā)出有條件的要約；第五，保證上市公司因要約收購?fù)耸泻笫召徣伺c剩余小股東權(quán)利和義務(wù)的平衡。
(七)對管理層收購嚴(yán)格監(jiān)管，強(qiáng)化公司治理要求
征求意見稿對管理層收購持謹(jǐn)慎態(tài)度，在公司治理、批準(zhǔn)程序、信息披露、公司估值等方面作出特別要求：首先，在公司治理方面，要求上市公司應(yīng)當(dāng)具備健全且運(yùn)行良好的組織機(jī)構(gòu)以及有效的內(nèi)部控制制度，獨(dú)立董事的比例應(yīng)當(dāng)達(dá)到董事會成員的1/2以上；其次，在批準(zhǔn)程序上，要求2/3以上的獨(dú)立董事贊成本次收購，經(jīng)出席公司股東大會的非關(guān)聯(lián)股東半數(shù)通過，獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)聘請獨(dú)立財(cái)務(wù)顧問出具專業(yè)意見；第三，增加信息披露的要求，要求董事和高管人員及其親屬就其在最近24個(gè)月內(nèi)與上市公司業(yè)務(wù)往來情況、定期報(bào)告中就管理層還款計(jì)劃落實(shí)情況等予以披露；第四，必須聘請會計(jì)師和評估師提供公司估值報(bào)告；第五，要求財(cái)務(wù)顧問進(jìn)行持續(xù)督導(dǎo)；第六，對于管理層存在《公司法》第147條、第149條規(guī)定不履行誠信義務(wù)情況的，禁止收購上市公司。
(八)強(qiáng)調(diào)董事誠信義務(wù)，適度限制反收購
考慮到《證券法》的修改和全流通的市場環(huán)境，收購人通過要約、二級市場等多種方式進(jìn)行敵意收購取得上市公司的控制權(quán)將成為可能，因此，征求意見稿不再禁止董事會提出有關(guān)反收購的議案，但必須經(jīng)股東大會批準(zhǔn)方可采取反收購措施，并且對反收購活動(dòng)作出原則性規(guī)定，要求被收購公司董事會針對收購所做出的決策及采取的措施，應(yīng)當(dāng)有利于維護(hù)本公司及其股東的利益，不得濫用職權(quán)對收購設(shè)置不適當(dāng)?shù)恼系K。
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