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下載安裝Flash播放器東邊日出西邊雨，那邊國美戰爭尚未真正落下帷幕，這廂阿里巴巴爭奪戰似乎火藥味已濃。今年，對于商界而言，似乎又注定是一個多事之秋。隨著10月的悄然來臨，潛伏于阿里巴巴公司五年之久的一個約定，像吸血鬼“幽靈”一般，不經意間悄悄浮現在人們視野中。所有的這一切，與國美戰爭相較也似乎只是場所、角色與情節的改變，然而各方言語之間又略顯迷霧重重。為此，本報特邀請著名企業法律風險管理專家，北京市智維律師事務所首席合伙人，北京市律師協會企業法律風險管理專業委員會主任陳曉峰先生，解析阿里巴巴爭奪戰中更加深層次的法律問題。
如果說國美戰爭的發生，是因為黃光裕觸犯了刑事法律風險，并引爆了公司治理法律風險等“大事件”引起，倒也可以理解，而已經硝煙彌漫的阿里巴巴“爭奪戰”，卻傳言因為5年前的一份協議條款即將生效而引發。雖然，這傳言確實可笑且可疑，但是當事人的只言片語中又似乎證實了這一傳言的真實性。人們不禁要問：這個商業世界到底怎么了？
“契約精神”重要？
還是“馬云權力”重要？
有媒體披露，目前即將上演的爭奪戰，與5年前雅虎投資阿里巴巴集團公司時與馬云簽署的投資協議書有關。
2005年，雅虎以10億美元和雅虎中國業務作價，換取其在阿里巴巴集團近40%股權的交易，當時被后者大肆渲染成“阿里巴巴全面收購雅虎中國，并獲得雅虎10億美元投資”。當時，雙方約定馬云為首席執行官，馬云等管理層股東可以派駐四名董事中的兩名董事。
當時皆大歡喜的阿里巴巴管理股東馬云等，可能還沒有來得及理會投資協議中今日令其“不安”的條款。
根據投資協議，從2010年10月起，馬云將不再獲得“不被辭去阿里巴巴集團首席執行官職務”的保證，另外，雅虎將有權利從2010年10月起在阿里巴巴集團增加一名董事。
同時媒體報道顯示，除董事席位增加外，根據協議約定，自2010年10月開始，持股阿里巴巴集團39%經濟權益的雅虎，其投票權將從當時條款約定的35%增至39%，而馬云等管理層的投票權將從35.7%降為31.7%，軟銀保持29.3%的經濟權益及投票權不變。這意味著從2010年10月開始，阿里巴巴管理股東在投票權上將由超過雅虎0.7個百分點，轉變成低于雅虎7.3個百分點。
這些，都可以從阿里巴巴上市公司的招股說明書中得到證實。
除上述外，加之有關阿里巴巴試圖回購雅虎所持股權遭拒的傳聞不絕于耳，更有阿里巴巴上市公司的CEO衛哲“兩者之間合作關系的基礎已不復存在”的對外宣言，更讓外界加深了對上述傳言的認同。
事件果真如此嗎？
如果真的是因為上述“控制權”受到威脅，而導致目前的“戰爭風云”，相信大多數社會公眾都是不認可或認為是非常不恰當的，同時也相信作為創業者精神偶像的馬云也是不會如此作為的。因為社會輿論會質疑：難道5年前的約定就可以不遵從了嗎？
相信對于“契約精神”和“馬云權力”孰重孰輕的選擇，絕大多數人都會做出非常理性的選擇，即使馬云也會如大多數人一樣做出正確而理性的選擇。因為我們希望能夠看到中國企業能夠具有真正的“契約精神”，能夠以“法治誠信”的面貌呈現在世人面前。
“爺爺”公司和“孫子”公司
據媒體報道，在2010年9月11日阿里巴巴上市公司的網商大會上，阿里巴巴CEO衛哲當眾撂出狠話：“雅虎已不再擁有其自主搜索引擎技術，我們不需要一個沒有業務協同作用和技術的金融投資者，阿里巴巴與雅虎間合作基礎已不復存在。”
另據媒體報道，在媒體問及雅虎與阿里巴巴網站的關系時，衛哲描述說就像一對疏遠的爺孫，“無論如何，爺爺都是要去世的。”很顯然，衛哲的核心思想是：作為阿里巴巴集團大股東的雅虎已經沒有價值，所以請你離開！據此價值觀看，阿里巴巴希望“回購”雅虎五年前“買走”的阿里巴巴集團股份。
更有媒體猜測稱，5年前，通過雅虎注入的10億美元，資金饑渴的阿里巴巴獲得了狂飆突進的關鍵燃料。5年后的今天，賬面上趴著幾百億元的阿里巴巴不再是當年那個到處“打饑荒”的窮小子了，它將有更高的追求，而這個追求就是想法“收回”雅虎的股權。
有專業人士提醒說，歷史往往不應該被那么快忘記。2005年時節，在雅虎投資阿里巴巴集團時，馬云的處境的確相當艱難，軟銀注入的錢已經燒得差不多了，迫切需要新的資金補充進來，雅虎的注資正好解了馬云的燃眉之急。另外，雅虎當時擁有全球領先的B2B業務以及亞洲領先的拍賣和網上安全支付體系。通過合作，阿里巴巴獲得了雅虎領先的搜索技術和平臺支持，以及強大的產品研發保障，而搜索技術在電子商務發展中起到極其關鍵的作用，對于淘寶和支付寶的發展功不可沒。除此之外，雅虎還發揮協同效應，幫助阿里巴巴拓展海外業務等。這些都是不可抹殺的。
根據相關法律及規則，雅虎作為阿里巴巴集團公司股東，是因為它投入了相應的資本(或資產)，從而擁有其相應的股份，并確立了其股東的地位，這就是其股東的“價值”所在，并不需要額外附加的“業務協同作用和技術”，甚至雅虎即使變成一個單純的“金融投資者”，也無法改變其作為股東的基礎地位與基本價值，而不應該是衛哲眼中的沒有“價值”和總是要死去的“爺爺”。而事實上，很多“爺爺公司”投資了“孫子公司”，結果“孫子公司”死掉多年，“爺爺公司”可能依然健康地活著！
應該說，作為阿里巴巴上市公司首席執行官(CEO)的衛哲，其作用是應該專心為阿里巴巴股東創造價值，尊重包括雅虎、軟銀在內的所有股東，而不應該“謾罵”和“指責”阿里巴巴股東——無論其是否為大股東雅虎所委派。
如果按照衛哲的價值觀，難道說母親沒有了乳汁，就可以說母親沒有了價值，并可以拋棄嗎？
當然，根據馬云的社會經歷與職業修煉，相信衛哲并不能夠代表馬云。
不是“錢”的事，是“理”的事。
有關分析人士指出，2005年，雅虎以10億美元和雅虎中國業務作價，換取了其在阿里巴巴集團近40%股權。5年后，雅虎這樁投資獲得了極其豐厚的回報。以香港上市的阿里巴巴B2B業務目前市值約96的億美元計算，雅虎持有此部分業務價值至少達27億美元。
更有專業人士分析認為，如果算上阿里巴巴集團未上市資產，雅虎的投資回報前景更誘人。由于雅虎目前擁有阿里巴巴集團39%股份，也即擁有阿里巴巴集團旗下支付寶、淘寶網、阿里云、中國雅虎等子公司39%股份。如果假設未上市的支付寶和淘寶網分別估值為100億美元和200億美元，雅虎擁有在整個阿里巴巴中的價值接近150億美元。
據此，有人認為，雅虎應該知足了，也應該退出了。
水漲船高。阿里巴巴公司價值增加了，應該所有的股東高興才是，但對于阿里巴巴管理層來講，卻未必高興得起來。因為，阿里巴巴管理層希望能夠早日“回購”雅虎持有的股份，但是一直遭到雅虎的拒絕，而雅虎則是希望等到“持有這部分股份直至淘寶網和支付寶上市，而這些股份可能會給雅虎帶來更大的回報”。但是，阿里巴巴管理層似乎沒有耐心等到那一天，矛盾由此產生。
5年前，雅虎投資10億美元及出售雅虎中國換得了當時還處于饑渴狀態的“窮小子”阿里巴巴集團40%的股份，雅虎在追求資本投資回報的同時，也冒著不小的風險。這是“理”。
5年后，雅虎獲得了當初雙方都不曾預料的巨大回報，這也是雅虎理應得到的。投資的目的是為了追求回報，雅虎也不能夠例外。這也是“理”。
今天，阿里巴巴管理層希望能夠早日“回購”雅虎持有的股份，而雅虎予以回絕表示不賣，這更應該是“理”——雅虎有權決定是否或何時出讓自己的股份。
如果以雅虎“已經賺到大錢了”為由，要求雅虎退出阿里巴巴，可能將難以行得通，因為這不是“錢”的事，而是“理”的事，因為這是雅虎自己決定的事情。
當然，如果雙方之任何一方因為“買賣不成”而鬧出紛爭，并做出任何有損阿里巴巴的行為，則都將是不被允許的，因為這不僅僅是 “理”的事，更是有違“法理”之事，而有違“法理”之事，就要承擔相應的法律責任。
馬云和楊致遠的認識
應該說，目前出現的“阿里巴巴爭奪戰”，一定程度上說明馬云在對外融資過程中，依然存在對相關法律風險識別估計不足的情況，而成長于發達資本市場——美國本土的資本方雅虎，則往往經驗比較豐富。同時，阿里巴巴也不是個案，而是具有一定的普遍性，很多中國企業對外融資過程中，也都存在這種情況，如太子奶與英聯、摩根、高盛三大投行的“對賭”而最終導致太子奶的毀滅，及太子奶李途純因對賭失敗不擇手段而入獄，如飛鶴乳業與紅杉資本簽訂的“對賭”協議2010年9月19日觸發了增發條款而可能導致飛鶴乳業危機進一步加劇等等，這也在一定程度上能夠折射出中國企業在投融資法律風險管理方面存在比較嚴重的問題，這可能也是一個普遍性的問題。
對于馬云來講，當時阿里巴巴處于比較艱難的時期，如果沒有雅虎等其他資本的再投入，則可能面臨破產的命運，可能對馬云來講，只要能夠融到一定的資金，其他條件都是可以談的。事實上，對于當時的阿里巴巴，雅虎當時開出的條件并不是很苛刻，相反還比較寬容，如董事會的席位僅僅設置4位，而馬云等阿里巴巴管理股東就占據2名席位，如馬云獲保證五年內“不被辭去阿里巴巴集團首席執行官職務”等，也未見相應的苛刻對賭協議存在等等。但是，問題是，初始與雅虎等簽署投資協議時，馬云對阿里巴巴集團現在的“巨大發展業績”也是始料未及的。可以想見，如果馬云與雅虎等簽署投資協議時，對未來可能發生的巨大業績有一個大致預估，并能夠設置相應的股權激勵、管理權保留以及首席執行官職務的“再保證”，則今天的局面可能將會改寫。
對于雅虎來說，當初出資10億美元及出售雅虎中國換得前景并不明朗的阿里巴巴集團40%的股份時，一定對中國互聯網廣闊的市場前景有十分深刻的認知，由此堅定了投資的信心。同時，也是對馬云的團隊有著充分的信任，這一點從相關董事會席位及名額設計上也能夠略見一斑。但是，相信當時雅虎的楊致遠也忽略了一些東西，如四名董事組成的董事會本身就有可能發生“僵局”的危險(雖然至今沒有發生)，如阿里巴巴控制權隨著時間的“設計”必將有“轉移”的那一天，而對轉移時所可能發生的法律風險依然沒有顧慮到，如對相關的資本“退出”機制沒有進行法律設計等等。而這些，都可能引起相應的法律風險發生。
求解之道：
馬云如何變得更重要
阿里巴巴爭奪戰，傳言是由于馬云等管理股東將失去阿里巴巴集團“控制權”，以及馬云之“阿里巴巴集團首席執行官”位置可能發生變化。
由于企業“控制權”是來源于資本與股份的意志，加之雙方事先有了“契約”約定，并且阿里巴巴公司尚有完整的公司治理機制進行保障，相信這里不應該存在所謂的“控制權”之爭。
至于馬云對“首席執行官”的擔憂，相信如果馬云變得更加重要，則將不會存在這種擔憂。
那么，馬云何以變得更加重要呢？
如果馬云及其團隊們具有不可替代的核心競爭力，能夠給阿里巴巴集團及股東們創造更大的價值，并且有“舍我其誰”的優勢，相信馬云等就會自然變得更加重要，也相信雅虎、軟銀也就難以舍棄“馬云們”，所謂的“首席執行官”位置的擔憂，也就可能是杞人憂天了。
值得注意的是，雖然馬云也是阿里巴巴集團的股東，但是更多的時候將是扮演另外一種身份和角色——“職業經理人”，這也應該是馬云最為重要的身份。根據公司治理的基本原則，股東利益是公司最高利益，股東大會是公司最高權力機關，董事及董事會是在股東大會的授權之下代表股東行使權力而管理公司的治理機構，而職業經理人只不過是具體執行董事會的決策罷了。很顯然，如果董事或職業經理人違背了股東的意志或背叛了股東的利益，相信股東們能夠通過手中的“權力”做出理性的抉擇。
另外，根據阿里巴巴香港上市《招股說明書》的相關公開內容，阿里巴巴上市公司所使用的“阿里巴巴”商標及相關專利技術依然歸屬于阿里巴巴集團(阿里巴巴上市公司只是獲授權使用)，同時，“有關訂立涉及阿里巴巴核心業務出售之交易，及訂立涉及專賣、出售或轉讓阿里巴巴或其附屬公司所持淘寶、支付寶的交易”，“在中國地區以外擴展或進軍新業務”，“任何12個月內發生債務或擔保，而就本公司(指阿里巴巴上市公司)和附屬公司而言，單一交易所涉款項超過1.5億美元，或合計超過3億美元”，“批準修訂或修改公司組織章程大綱或細則”，“批準本公司(指阿里巴巴上市公司)或本公司全部或絕大部分資產自行或與其他人士或該人士的直接或間接附屬公司合并、換股安排、整合或其他重組其他有關合并、換股安排、整合或其他重組根據法例、規例、上市規則需由股東投票”、“批準直接或間接致使阿里巴巴集團按全面攤薄基準計算持有本公司已發行有投票權股份少于55%(減除雅虎及其受控聯屬公司所持的股權百分比)的行動”等諸多事項，均需要獲得雅虎方面的同意。由此，也能夠看出，雅虎在投資阿里巴巴集團時，對董事及職業經理人的權力進行了相對比較嚴格的制約，即使阿里巴巴上市公司的職業經理人團隊“反水”，也不會有太多的“空間”。
雖然，目前阿里巴巴上市公司大部分董事，都是來自于阿里巴巴創始團隊，但是這并不意味阿里巴巴就完全屬于創始團隊，阿里巴巴最終還是歸屬于股東們。媒體披露，針對目前已經發生的分歧，阿里巴巴方面回應稱“兩家公司(雅虎和阿里巴巴上市公司)的博弈可能還需很長時間”，事實上，可能不是“雅虎”與“阿里巴巴上市公司”的爭斗，而應該是“雅虎”與阿里巴巴上市公司“職業經理人”的博弈——因為“雅虎”作為阿里巴巴上市公司的實際股東，并不需要與自己投資的公司進行爭斗。
最后歸于一句話：多合作，少爭斗，如果不被放棄，就成為別人心中最為重要的！如此，才可能有真正談判的價碼！