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中國刑訴法奠基人:兩種情況拘留不通知"不過分"
關鍵詞： 陳光中 刑訴法 拘留 非法證據排除規則 上訴不加刑 刑事辯護制度 監視居住 訴訟化 案件 保障人權
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□關鍵詞·第73條
現行規定更加規范有進步
京華時報：刑訴法第73條在社會上爭議最大，有人認為是倒退，您怎么看？（對于涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪、特別重大賄賂犯罪，在住處執行可能有礙偵查的，經上一級人民檢察院或者公安機關批準，也可以在指定的居所執行。但是，不得在羈押場所、專門的辦案場所執行。指定居所監視居住的，除無法通知的以外，應當在執行監視居住后二十四小時以內，通知被監視居住人的家屬。）
陳光中：我覺得現在的規定有進步。現行刑訴法就規定有指定居所的監視居住，但沒有通知家屬的規定，當時立法上考慮監視居住就在家里執行，不需要通知家屬，漏掉了指定居所監視居住的情況。現在明確規定，除無法通知的情形外，都要通知家屬，更加規范化、法制化，與之前相比進步了。與一稿相比也有變化，一稿還規定“通知可能有礙偵查的情形”也不通知。
京華時報：監視居住可長達6個月。有人認為，指定居所監視居住，對嫌疑人的人身自由類似于羈押，但是因其不受看守所條例約束，可能導致刑訊逼供大量發生或者“黑監獄”合法化。
陳光中：這種擔心有一定道理，也有可能在實踐中存在這種情況。對于“指定居所監視居住”的適用，可通過司法解釋加以規范，從嚴掌握，慎重使用。
京華時報：增加的第73條包括很多款的內容，在這個條款上您有什么建議？
陳光中：在指定居所監視居住折抵刑期上，“被判處管制的，監視居住一日折抵刑期一日”，我認為這對被告人有點虧。現在管制多采取社區矯正的方式，自由度很大，但是指定居所監視居住是“準羈押”性的強制措施。我建議被判處管制的，監視居住一天折抵刑期一天半。
京華時報：還有觀點認為，第73條暗含將實踐中的“雙規”“雙指”納入法制軌道之意，您怎么看？
陳光中：“雙規”“雙指”是黨委紀委采取的措施，具有行政性，與訴訟中的強制措施不能混淆，完全是兩碼事。
□關鍵詞·審理時限
相關規定有擴大權力傾向
京華時報：有關刑事一審的審限，增加了“因案件特殊情況還需要延長的，報請最高人民法院批準”。這個條款是否會被任意擴大化？
陳光中：這個規定得不好，有擴大權力的傾向。對一審案件，如果說最高法院一決定，等上半年、一年，甚至于兩三年都是合法的，這等于把被告人掛在那兒了，我覺得很不妥當。只能通過以后修改，或通過司法解釋，嚴格限制何謂案件“特殊情況”，只有在極其特殊的情況下，才能適用該條款。
京華時報：有關爭議條款的問題，能否通過司法解釋加以解決？
陳光中：能夠解決。從長遠看，還可以通過司法解釋對某些規定加以具體化。
□關鍵詞·第83條
反恐案件程序正義都打折
京華時報：第83條爭議也很大，您怎么看？（拘留后，應當立即將被拘留人送看守所羈押，至遲不得超過二十四小時。除無法通知或者涉嫌危害國家安全犯罪、恐怖活動犯罪通知可能有礙偵查的情形以外，應當在拘留后二十四小時以內，通知被拘留人的家屬。有礙偵查的情形消失以后，應當立即通知被拘留人的家屬。）
陳光中：我個人實事求是地說，這一條我支持，表示接受。原因在于，我國強制措施在通知親屬方面有很大的修改，過去無論哪種案件類型都可以不通知，現在僅僅限制在兩種案件。
對于恐怖案件，環顧全世界，在程序正義方面都是打折扣的，例如美國的愛國者法。關于危害國家安全案件，我認為這樣規定也不過分。比較敏感的是政治異議人士涉嫌危害國家安全案件，我只能說，希望司法當局碰到這種情況，從嚴掌握使用，應該慎重。但是在立法上把異議人士案件單獨分開規定比較困難，畢竟這些案件是極個別的，從嚴掌握、慎重處理就可以。
京華時報：但有人擔心這個條款會導致“秘密拘捕”或無限期不通知。
陳光中：我注意到網絡上很關注這個話題。相比監視居住和逮捕的規定，拘留保留了這兩種不通知家屬的情形，這是因為拘留屬于一種緊急性強制措施，在西方相當于無證逮捕。
按照法律規定，拘留的時間比較短，一般最長是14天，在特別情況下可長達37天。這個期限一過，接下來就是逮捕或者放人，那還是要通知家屬的。
這樣規定是為滿足打擊犯罪最低限度的要求，是有必要的。我個人認為，懲罰犯罪和保障人權相結合、相并重，現在的規定，我認為是可以接受的，且已經有很大的進步。
□關鍵詞·技術偵查
省級偵查部門領導應把關
京華時報：有人認為，技術偵查和秘密偵查等特殊偵查手段會侵犯個人權利？
陳光中：在司法實務中，由于職務犯罪的特殊性和偵破難度，檢察院一直在使用技術偵查手段。但由于沒有現行法律的支撐，這種手段的使用存在爭議。若沒有相關規定，技術偵查手段可能被偵查機關濫用。這次修改將其納入法制軌道，加以規范，規定適用的嚴格程序，實際上應該是一種進步。而且也符合我國已經參加的《聯合國反腐敗公約》和《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》的規定。
京華時報：在實踐中如何防止被濫用？
陳光中：規定要嚴格技術偵查的審批程序，但怎么嚴格沒有說明確。秘密偵查規定了縣級以上公安機關負責人決定，技術偵查由哪一級批準沒有規定，我認為這個要卡得更嚴，是不是由省一級偵查部門的領導批準？
□關鍵詞·證人出庭
擔心法院自由裁量權太大
京華時報：有關證人出庭增加了一些規定，但由法院裁量證人出庭，實踐中會產生什么后果？
陳光中：現實中證人出庭作證率很低，大約為1%。這次為扭轉這種形勢做了一些規定，但是規定稱“證人證言對案件定罪量刑有重大影響，并且公訴人、當事人或者辯護人、訴訟代理人有異議的，人民法院認為證人有必要出庭作證的，證人應當出庭作證”。我認為，前面的兩個前提條件成立了，除非證人無法出庭，就應當傳喚到庭。加上法院“認為有必要”，法院的自由裁量權太大了，法院掌握證人是否出庭的決定權，很可能導致證人出庭率無法有效提高，實際上會使被告人與證人當庭質證的權利受到很大的削弱。對此我表示擔憂。
京華時報：對證人拒絕出庭作證的處罰，由草稿中的“情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留”，改為“拒絕作證的，予以訓誡，情節嚴重的，經院長批準，處以十日以下的拘留”。這是不是實質上使強制作證的效力降低了？
陳光中：這個說法不準確。從立法技術上來說，處罰條款在次序上有個加重的關系，先懲戒后拘留是合理的，如果前面加上罰款，就更適宜。