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對照3月8日提請大會審議的《刑事訴訟法修正案(草案)》，今天經(jīng)十一屆全國人大五次會議表決通過的《關(guān)于修改刑事訴訟法的決定》中，有關(guān)死刑復(fù)核程序中訊問被告人的規(guī)定，和經(jīng)過二次補(bǔ)充偵查的案件，檢察院仍然認(rèn)為不符合起訴條件的，作出不起訴決定的規(guī)定中，兩個“可以”修改成了“應(yīng)當(dāng)”。
2011年8月提請全國人大常委會審議的一審草案規(guī)定，“最高人民法院復(fù)核死刑案件，應(yīng)當(dāng)訊問被告人”，2011年12月進(jìn)行二審的草案將“應(yīng)當(dāng)”改為“可以”，3月8日提請本次大會審議的三審稿維持了這一規(guī)定。
這意味著，死刑復(fù)核中是否訊問被告人屬于法官的自由裁量的范圍。年逾八旬的中國政法大學(xué)終身教授陳光中，在兩會前夕接到了許多業(yè)內(nèi)人士的電話，希望他以刑訴法泰斗的身份，關(guān)注草案中的這一表述。
3月7日，陳光中表示，這是個倒退，如果該條款最終獲得通過，法官無論訊問與否，都將是合法的——即便案件事實(shí)需要調(diào)查、相關(guān)證據(jù)需要當(dāng)面質(zhì)證、被告和辯護(hù)人強(qiáng)烈要求法官訊問被告人，這與刑事法律追求的確定性效果不符。
全國律師協(xié)會刑事業(yè)務(wù)委員會副主任、北京德恒律師事務(wù)所副主任李貴方參加了多次刑訴法修改討論，“我們在立法的含混性上吃過很多虧，有些條文因為一句話表述不清，而在實(shí)踐中被無限擴(kuò)大化地進(jìn)行了適用，這樣的情況已經(jīng)發(fā)生過很多次?！彼f。
全國人大代表、重慶市第一中級人民法院法官汪夏在審議草案時表示：“法條中用‘可以’來表述，沒有強(qiáng)制力，也就是說在司法實(shí)踐中，你可以按照法條上的要求去做，如果不做，也沒有錯。這就給實(shí)際操作留下了一個‘模糊空間’。”
她認(rèn)為，在刑事案件中，偵查取證、庭審質(zhì)證、死刑復(fù)核都是相當(dāng)關(guān)鍵的過程，決定了犯罪嫌疑人有罪或無罪、罪輕或罪重，必須極其嚴(yán)謹(jǐn)，一旦留下“可以”的“模糊空間”，實(shí)踐中就有被濫用的可能。
提出類似意見的全國人大代表不在少數(shù)。3月13日，全國人大法律委員會建議對這一規(guī)定作出修改，將“可以”恢復(fù)為一審稿中的“應(yīng)當(dāng)”。
“死刑案件人命關(guān)天，死刑復(fù)核是最后的關(guān)口，改回‘應(yīng)當(dāng)’，每個死刑復(fù)核案件都必須詢問被告人，程序正義更加彰顯。”陳光中評價道。
北京大學(xué)憲法學(xué)教授張千帆同樣給予了高度評價：“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”，在對司法機(jī)關(guān)的要求上發(fā)生了質(zhì)的變化，以前在死刑復(fù)核案件中，最高法一般只看一審和二審的案卷，很少聽取被告人本人陳述。現(xiàn)在規(guī)定應(yīng)當(dāng)訊問，使被告人獲得了陳述機(jī)會，能夠使法官清楚了解，比如是否存在刑訊逼供等問題，意義非凡。
此外，3月9日，全國人大法律委建議對草案作出的8處修改中，對于二次補(bǔ)充偵查的案件，檢察院仍然認(rèn)為證據(jù)不足，不符合起訴條件的，應(yīng)當(dāng)作出不起訴的決定，此前的草案中，表述是“可以做出不起訴決定”。
我國的刑事司法實(shí)踐中，一些疑難案件偵查和審查起訴過程中，往往需要補(bǔ)充偵查，由于缺少硬性規(guī)定，補(bǔ)充偵查往往被濫用，檢察院遲遲不做決定，犯罪嫌疑人被無限期羈押。
全國人大常委會法制工作委員會副主任朗勝解釋說，此處修改，也是部分全國人大代表提出了意見，對于保障犯罪嫌疑人合法權(quán)益、貫徹“疑罪從無”的基本原則具有重大意義。
一些刑訴法學(xué)者針對這兩處“可以”改為“應(yīng)當(dāng)”評價說，《刑事訴訟法》作為程序法律，不能在“可以”和“不可以”之間取舍。尤其對于公權(quán)力而言，法無授權(quán)即禁止，法律沒有規(guī)定的，就不能去做；法律規(guī)定應(yīng)當(dāng)去做的，就必須去做，而不是“可以”、“不可以”做的問題。（記者王亦君）